Die von Verfassungsrichter Karl Spielbüchler (*1939 in Bad Ischl; † 2012 in Gosau; im Bild zweiter von links) entwickelte Judikatur zum Gemeindegut mit Erkenntnissen 1982 und 2008 löste bei den Agrariern Tirols zu Recht Händeringen aus. Nur Tirol leidet unter dem neuen Phänomen des „atypischen Gemeindegutes“, einer eigentumslosen Substanz der Ortsgemeinde, das bei der Agrargemeinschaft als substanzloses Eigentum erscheint.
Mit Datum 30.06.2008 (VfSlg 18.446/2008 = so genanntes „Mieders-Erkenntnis“) entschied der Verfassungsgerichtshof, dass die Ortsgemeinde Mieders Anspruch darauf hätte, dass der Regulierungsplan der Agrargemeinschaft Mieders geändert werde. Dies deshalb, weil das Regulierungsgebiet eine Gemeindegut der Ortsgemeinde Mieders gewesen und geblieben sei.
Diese Änderung des Regulierungsplanes hätte so auszusehen, dass der Ortsgemeinde alleine und ausschließlich die gesamte Substanz aus dem Regulierungsgebiet zustehe. Aus einem bisherigen Anteilsrecht von 10% solle ein Anteilsrecht erwachsen, welches zusätzlich 100% der „Substanz“ der Ortsgemeinde zuordne.
Dabei wurde zu Grunde gelegt, dass alles, was die Agrarbehörde im seinerzeitigen Regulierungsverfahren als ein „Gemeindegut“ bezeichnet hätte, notwendig ein Eigentum der Ortsgemeinde gewesen sei.
Die Entscheidung im Regulierungsbescheid, wonach ein „Gemeindegut“ vorliege, welches im Eigentum der Agrargemeinschaft stehe, würde bedeuten, dass zweierlei Eigentum festgestellt sei – Eigentum der Ortsgemeinde und Eigentum der Agrargemeinschaft.
Verfassungskonform sei dieser Widerspruch dahingehend aufzulösen, dass der Ortsgemeinde die Substanz zustehe und dass in der Agrargemeinschaft nur die Nutzungsrechte der Mitglieder verwaltet werden.
Grundlage dieser mehr als überraschenden „Verkenntnis“ ist die Fiktion des Gerichtshofes, dass alles das, was in der Vergangenheit als ein „Gemeindegut“ bezeichnet wurde, notwendig und unwiderlegbar ein Gut im Eigentum einer Ortsgemeinde sei.
Ignoriert wurde die historische Tatsache, dass das Flurverfassungsrecht ein „Gemeindegut“ auch als ein Eigentum einer Agrargemeinschaft definierte;
ignoriert wurde die Tatsache, dass ein „Gemeindegut im Flurverfassungsrecht“ nicht durch die Eigentumsverhältnisse, sondern durch die Nutzungsverhältnisse definiert war;
ignoriert wurde die Tatsache, dass die Agrarbehörde als gesetzlicher Richter gem Art 83 B-VG in jedem Einzelfall rechtskräftig entschieden hatte, wer tatsächlich Eigentümer des betreffenden „Gemeindeguts“ war.
Das Mieders-Erkenntnis 2008 ist ein Kunstprodukt übler Rabulistik!
Losgelöst vom Gesetz wurden in freier Rechtsfindung neue Rechtsfiguren wie ein „atypisches Gemeindegut“, geschaffen.
Diese neuen Rechtsfiguren wurden mit dem Ziel geschaffen, die Agrargemeinschaftsmitglieder kalt zu enteignen.
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1. Lag tatsächlich ein Gemeindeeigentum vor?
a) Gemeindegut und Gemeindevermögen
Zentrale und erste Prämisse des Erk VfSlg 18.446/2008 ist diejenige, dass das Regulierungsgebiet bis zum Zeitpunkt der Regulierung ein „Gemeindegut im Sinn von Eigentum der Ortsgemeinde“ war.
Ein solches Eigentum der Ortsgemeinde war jedoch vom Verfassungsgerichtshof nicht geprüft worden.
Eigentum der Ortsgemeinde war lediglich in den Sachverhaltsfeststellungen Bescheides vom 9.11.2006, AgrB-R741/362-2006, unterstellt worden. In diesem Bescheid hatte der Agrarjurist ehemaliges Eigentum der Ortsgemeinde Mieder behauptet; niemand hatte diese Behauptung im weiteren Verfahrensverlauf überprüft.
b) Hinweise auf historisches Gemeindeeigentum
Die Prämisse des Erk Slg 18.446/2008, wonach die politische Ortsgemeinde bis zur Regulierung Eigentümerin gewesen sei, darf schon wegen ihrer besonderen Bedeutung für künftige vergleichbare Verfahren nicht unkommentiert bleiben.
Wenn der VfGH auf Seite 19 des Originalerkenntnisses Slg 18.446/2008 ausführt, dass „die Gemeinde“ – als Gegensatz zur „Summe der Nutzungsberechtigten“ im Grundbuch einverleibt war, so greift dieser Ansatz aus sachenrechtlicher Sicht zu kurz: Dem historischen Buchstand ist genauso wenig konstitutive Wirkung zuzuerkennen wie dem aktuellen. Der Gerichtshof hat im grundlegenden Erk Slg 9336/1982 selbst darauf hingewiesen, dass der Begriff „Gemeinde“ auch die Summe der Nutzungsberechtigten bezeichnen könne.
Eine falsche oder irreführende Grundbuchseintragung begründet kein Eigentum, sie bedurfte vielmehr der Richtigstellung durch die Agrarbehörde, keinesfalls jedoch des Schutzes durch Art 5 StGG 1867 bzw Art 1 des 1. ZPrMRK.
Für den Gerichtshof war im Verfahren Slg 18.446/2008 freilich von (wahrem) Eigentum der Ortsgemeinde auszugehen, weil entsprechende Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid vom 09.11.2006, AgrB-R741/362-2006 im weiteren Verfahrensverlauf unbestritten blieben.
Die Agrarbehörden jedoch, welche durch das Erk Slg 18.446/2008 angehalten sind, amtswegig zu prüfen, ob Gemeindeeigentum rechtswidrig auf Agrargemeinschaften übertragen wurde oder nicht, werden zu beachten haben, dass wahres Gemeindeeigentum nur aufgrund eines tauglichen Titels entstehen konnte.
Eigentum, das im Zuge der Tiroler Forstregulierung 1847 durch die jeweilige Gemeinschaft von Nutzungsberechtigten als Ablösegrundstück übernommen wurde, müsste aufgrund eines Eigentumstitels auf die heutige Ortsgemeinde übertragen worden sein, um deren Eigentum zu begründen. Eigentumseinverleibungen auf „Fraktionen“ oder „Gemeinden“ unter Bezugnahme auf die Maßnahmen der Tiroler Forstregulierung 1847 sind jedenfalls – wie oben bereits gezeigt – Einverleibungen auf Agrargemeinden oder Agrarfraktionen. IN derartigen Fällen hat die agrarbehördliche Regulierung kein Gemeindeeigentum auf die Agrargemeinschaft übertragen, sondern es wurden unrichtige bzw irreführende Grundbucheintragungen korrigiert.
c) Zur Interpretation des historischen Grundbuchstandes
Nicht nur der Eigentumstitel gibt Hinweise auf die wahre Natur des Eigentumsträgers; auch die im C-Blatt einverleibten Lasten oder die Feststellungen der Agrarbehörde zu den historischen Nutzungsverhältnissen geben wertvolle Hinweise zur Entscheidung der Eigentumsfrage. Der VfGH war im Erkenntnis B 984/09, B 997/09 vom 05.03.2010 mit dem Sachverhalt konfrontiert, dass die Agrarbehörde im Jahr 1927 (!) von grundbücherlichem Gemeindeeigentum ausgegangen war, ohne über die Eigentumsfrage vor dem Hintergrund der damaligen Rechtslage nach TRLG 1909 zu entscheiden. Hinsichtlich der Nutzungsberechtigten wurde von der Agrarbehörde auf die in der Gemeinde nachweisbare gültige Übung verwiesen, welche auf eine Alpordnung aus dem Jahr 1554 (!) zurückgehe. Danach seien die an der Alpe Nutzungsberechtigten durch folgende Hausnummern der Liegenschaften in der Gemeinde definiert: Die Liegenschaften mit den Hausnummern 1 – 96, jedoch ausgenommen die Liegenschaften mit den Hausnummern 79 – 81. 1965 war das Eigentum durch einen weiteren Bescheid der Agrarbehörde auf der Grundlage des TFLG 1952 zu Gunsten der zwischenzeitlich körperschaftlich eingerichteten Agrargemeinschaft T, zusammengesetzt aus den jeweiligen Eigentümern der Liegenschaften mit den (alten) Hausnummern 1 – 78 und 82 – 96 (in der Gemeinde J) festgestellt und grundbücherlich übertragen worden. Die Frage ist, ob die Liegenschaft ursprünglich tatsächlich Eigentum der politischen Ortsgemeinde war oder ob wir es mit einer irreführenden Grundbuchseintragung zu tun haben, welche in Wahrheit auf eine „alte Agrargemeinde“ verweist.
Ein solcher Sachverhalt zeigt in geradezu klassischer Weise das Eigentum einer Gemeinde nbR (§§ 26f ABGB). Die Gruppe der Liegenschaftseigentümer mit den bestimmt bezeichneten Hausnummern stützt ihr „Nutzungsrecht“ auf eine (schriftliche) Alpordnung (= Nutzungsordnung) aus dem Jahr 1554, dh auf die Ausübung von „Nutzungseigentum“ über einen Zeitraum von zumindest 450 (!) Jahren. Wer, wenn nicht diese geschlossene Gruppe der historischen Nutzungsberechtigten soll Rechtsnachfolger des Landesherrn in das feudale Obereigentum geworden sein, als dieses im Rahmen der Tiroler Forstregulierung 1847 aufgelöst wurde? Ganz gewiss nicht eine 1849 oder 1866 eingerichtete Ortsgemeinde! Die aus der Zeit der Grundbuchsanlegung stammende Eigentümerbezeichnung, welche auf „Gemeinde J.“ lautete, ist deshalb als „Gemeinde J. nbR gem §§ 26f ABGB“ zu lesen. Es liegt Klassenvermögen gem §§ 26 prov. GemG 1849 bzw 12 TGO 1866 vor. Die Annahmen der Agrarbehörde zu den Eigentumsverhältnissen im Jahr 1927 waren falsch; die bescheidmäßige Klärung der Eigentumsverhältnisse des Jahres durch die Agrarbehörde 1965 war richtig. Zu einem anderen Ergebnis führt die Beurteilung des historischen Grundbuchstandes beispielsweise im Fall einer Schulliegenschaft: Die im Tiroler Grundbuch im Zuge der Grundbuchsanlegung mehrfach unter Hinweis auf den Eigentumstitel „Ersitzung“ einverleibte „Schulgemeinde“ stellt selbstverständlich keinen geschlossenen Kreis von Gemeindegliedern – und daher kein „Classenvermögen“ – dar; vielmehr ist ein solcher Eigentumsträger – jedenfalls dann, wenn es sich nicht zufällig um eine kirchliche Einrichtung handeln sollte – typischerweise als Ortsgemeinde zu identifizieren.
Zwischenergebnis:
Aus der Sicht des Erk VfSlg 18.446/2008 konnten im konkreten Fall nähere Überlegungen zu den historischen Eigentumsverhältnissen am Regulierungsgebiet unterbleiben, weil im erstinstanzlichen Bescheid vom 09.11.2006, AgrB-R741/362-2006, die politische Ortsgemeinde ausdrücklich als ursprüngliche Eigentümerin des Regulierungsgebietes festgestellt war und diese Sachverhaltsfeststellung im weiteren Verfahrensverlauf von niemandem bestritten wurde. Einen anderen Sachverhalt als den unbestritten feststehenden konnte und wollte der Gerichtshof jedoch nicht entscheiden. Der Gerichtshof hatte deshalb von historischem Eigentum der Ortsgemeinde auszugehen. Der (zusätzliche) Hinweis des Gerichtshofes auf eine im B-Blatt des Grundbuchs angeschriebene „Gemeinde“ war überflüssig und klar verfehlt, weil die Intabulation ohne tauglichen Rechtstitel eben gerade kein Eigentum verschafft. Im Bestreitungsfall wären die historischen Eigentumsverhältnisse zu überprüfen.
2. Was war die wirkliche Absicht der Agrarbehörde?
Auch die zweite Prämisse des Erk Slg 18.446/2008, wonach die Agrarbehörde trotz förmlicher Übertragung des Eigentumsrechtes auf die Agrargemeinschaft nicht die Absicht gehabt hätte, über das Eigentum zu entscheiden, kann nicht bedenkenlos akzeptiert werden. Auch hier ist der Gerichtshof von unbestrittenen Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid ausgegangen. Danach lag es (angeblich) nicht in der seinerzeitigen Absicht der Agrarbehörde Eigentum zu übertragen, sondern es sollten nur die agrarischen Nutzungsrechte geregelt und darüber hinaus das „nackte Eigentum“ (nudum jus) auf die Agrargemeinschaft übertragen werden. Das „nudum jus“, verbunden mit agrarischen Nutzungsrechten, wäre dadurch von der Substanz des Eigentums getrennt worden. Der Agrargemeinschaft sei damit sozusagen „substanzloses Eigentum“ übertragen worden. Der Bescheid der Tiroler Agrarbehörde 1. Instanz vom 9.11.2006 AgrB-R741/362-2006, insoweit im Erk Slg 18.446/2008 wiedergegeben, stellte dazu wörtlich folgendes fest:
„Die Zuordnung des Eigentums am Gemeindegut an die Agrargemeinschaft als Regulierungsmaßnahme … erfolgte ohnehin als nudum jus, als nacktes Recht, weil der Regulierungsplan für Gemeindegut regelmäßig nur die damals (allein zulässige!) agrargemeinschaftliche Wald- und Weidenutzung festschrieb. Mehr Recht sollte und wurde auch durch die Zuordnung von Eigentum an die AG als Regulierungsmaßnahme der Agrarbehörde nicht vermittelt … Diese Tatsache spiegelt sich ebenso in allen agrarbehördlichen Regulierungsakten wieder, wenn es um die Regulierung von Gemeindegut ging.“
Eine historische Behördenabsicht, welche die „Zuordnung des Eigentums am Gemeindegut“ als Zuordnung von „nudum jus, als nacktes Recht“ verstanden hat,bedarf schon deshalb der kritischen Überprüfung, weil eine derartige Behördenabsicht notwendig darauf hinausliefe, zivilrechtlich die Substanz des Eigentumsrechtes vom nudum jus (samt den agrarischen Nutzungen) zu „trennen“. Es würde „dauernd belastetes Eigentum“ geschaffen, das nach dem Muster eines feudalen Rechtsverhältnisses dem gemeinen Volk gewisse Nutzungen zuweist (Unter-, oder Nutzungseigentum), jedoch das „Obereigentum“, die Substanz, dauernd einer Staatseinrichtung, der Ortsgemeinde vorbehält. Eine solche historische Absicht der Agrarbehörde stünde in offenem Widerspruch mit der durch Art 5 StGG 1867 (iVm Art 1 des 1. ZPrMRK) und Art 7 StGG 1867 konstituierten bundesverfassungsrechtlichen Eigentumsordnung, der Institutsgarantie des Eigentums (Art 5 StGG) sowie dem Verbot zur Begründung von „Schuldigkeiten oder Leistungen“ aus dem Titel des geteilten Eigentums (Art 7 StGG). Seit dem Jahr 1867 durfte und konnte „geteiltes Eigentum“ in Österreich nicht mehr neu errichtet werden; mit BG vom 24. Juni 2006 BGBl 113/2006 wurden die Regelungen des ABGB über das geteilte Eigentum als obsolet aufgehoben. Die erstinstanzliche Feststellung der Tiroler Agrarbehörde vom 9.11.2006 AgrB-R741/362-2006 unterstellt deshalb eine historische Behördenabsicht, welche auf eine gegen Art 5 StGG und Art 7 StGG verstoßende „Eigentumsspaltung“ hinauslaufen sollte.
a) Die „Institutionsgarantie“ der Art 5 und 7 StGG 1867
Art 5 StGG 1867 (und Art 1 des 1. ZPrMRK) erfüllt nach einhelliger Auffassung der Verfassungslehre eine doppelte Funktion: Die persönlichkeitsbezogene Individualfunktion, in der die Privatnützigkeit des Eigentums zum Ausdruck kommt, und die gesellschafts- und wirtschaftspolitische Funktion. Letztere sichert im Kontext der sonstigen Grundrechte des Wirtschaftslebens eine marktwirtschaftliche Ordnung durch Aufteilung von Chancen und Risken im Wirtschaftsprozess als Zurechnungsregel der wirtschaftlichen Folgen von Entscheidungen. Man spricht von der „Institutionsgarantie“ des Eigentums. „Historisch gesehen richtet sich die in Art 5 StGG gewährleistete Eigentumsfreiheit vor allem gegen ständische Privilegien der Grundherrn als `Obereigentümer´ und die damit verbundenen Abhängigkeiten und Leistungsverpflichtungen des bäuerlichen Eigentums“. Schon mit Inkrafttreten des ABGB 1811 war sog. „geteiltes Eigentum“ nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Formen möglich und im Zweifel nicht anzunehmen. § 359 ABGB (1811) – 2006 wegen (angeblicher) Gegenstandslosigkeit aufgehoben – gestattete die Absonderung des Rechtes auf die Substanz vom Recht auf die Nutzung durch Verfügung des Eigentümers oder kraft Gesetzes. „Nach Verschiedenheit der zwischen Ober- und Nutzungseigentümer obwaltenden Verhältnisse“ wurden „die Güter, worin das Eigentum geteilt ist, Lehen-, Erbpacht- und Erbzinsgüter genannt“ (§ 359 ABGB idF 1811). „In allen Fällen, in welchen die Trennung des Rechts auf die Substanz von dem Recht auf die Nutzungen nicht ausdrücklich erhellet“, war „jeder redliche Besitzer als vollständiger Eigentümer anzusehen“ (§ 360 ABGB S 2 idF 1811).
Bereits aufgrund Art 7 StGG 1867 galt das verfassungsrechtliche Verbot, Liegenschaften mit dauernden unablösbaren Leistungen „nach Art des geteilten Eigentums“ zu belasten. Diese Bestimmung rundet die gesellschafts- und wirtschaftspolitische Institutionsgarantie des Eigentums gem Art 5 StGG 1867 ab: Jede aus dem Titel des geteilten Eigentums auf einer Liegenschaft haftende Schuldigkeit oder Leistung wurde für ablösbar erklärt; jede Neubegründung von unablösbaren Reallasten – unabhängig davon, ob aus dem Titel des öffentlichen oder des privaten Rechts – wurde ausgeschlossen. Seit Inkrafttreten des StGG 1867 können deshalb in Österreich aus dem Titel des geteilten Eigentums keinerlei Lasten oder Ansprüche begründet werden; die Zuordnung der „Substanz“ einer Liegenschaft an jemanden anderen als den zivilen Eigentümer ist seither ausgeschlossen. Eine Interpretation der Agrarbehördenbescheide, die auf eine Spaltung des zivilen Eigentums hinausliefe – und zwar in der Form, dass nur das nudum jus (samt den agrarischen Nutzungen) auf eine Agrargemeinschaft übertragen werden, über die „Substanz des Eigentums“ jedoch zu Gunsten eines anderen Eigentumsträgers verfügt werden sollte – müsste deshalb an Art 7 StGG 1867 scheitern. In diesem Sinn hatte der VfGH schon einer Absonderung des Jagdrechtes vom Eigentumsrecht einen Riegel vorgeschoben. Die von der Agrarbehörde erster Instanz im Bescheid vom 9.11.2006 AgrB-R741/362-2006 unterstellte historische Behördenabsicht hätte deshalb wegen deren Verfassungswidrigkeit auf Bedenken des Gerichtshofes stoßen sollen – dies auch dann, wenn diese Unterstellung im erstinstanzlichen Bescheid von der betroffenen Agrargemeinschaft (wie geschehen) nicht bekämpft wurde. Die Feststellung zielt nämlich auf „geradezu Unmögliches“ (vgl § 878 ABGB) ab: „Substanz“ ist seit StGG 1867 kein denkbares Substrat, über welches dauerhaft abgesondert vom Eigentumsrecht disponiert werden könnte. Das Verbot zur Begründung von „unablösbaren Grundlasten aus dem Titel des geteilten Eigentums“ gilt gerade auch für die politischen Behörden.
b) Albert Mair als Gewährsmann für einen „Substanzvorbehalt“?
Im Bescheid 9.11.2006 AgrB-R741/362-2006 beruft sich die Behörde als Beleg auf die Abhandlung „Probleme der Regulierung des Gemeindegutes“ von Albert Mair. Diese Abhandlung beweist jedoch exakt die gegenteiligen Absichten der historischen Agrarbehörde! Mair wörtlich zur Frage des Eigentums am „Gemeindegut“: „Eine körperschaftlich rechtsfähige Agrargemeinschaft, deren Existenzvoraussetzung ihrer Rechtsnatur nach die agrargemeinschaftlichen Grundstücke bilden, ist ohne ein tatsächliches Eigentum an dem für die Agrargemeinschaft essentiellen Substrat, nämlich dem gemeinschaftlichen Grund und Boden, unvorstellbar und praktisch widersinnig. Die Agrargemeinschaft leitet sich historisch von der Wirtschaftsgemeinde ab und ist nicht eine bloße Nutzungsgemeinschaft, sondern auch eine Eigentums- und Sachgemeinschaft öffentlichen Rechts.“
aa) Die Agrargemeinschaft als Nutzungseigentümerin gem § 357 ABGB?
Die Idee einer Agrargemeinschaft als Unter- oder Nutzungseigentümerin gem § 357 ABGB (idF 1811) existierte offensichtlich schon im Jahr 1958 – andernfalls hätte Mair in seinem Referat vor den Österreichischen Agrarbehördenleitern keinen Anlass gehabt, sich so deutlich zu äußern. Gerade dadurch ist jedoch heute dem Versuch, Mair als Beleg für eine Behördenabsicht zur Übertragung von bloßem Nutzungseigentum heranzuziehen, jeglicher Boden entzogen. Mair wird in seinen weiteren Ausführungen sogar noch deutlicher: „Es kann doch dem Gesetzgeber ausgeschlossen zugetraut werden, dass er durch die Normen der Regulierung, die Rechtssicherheit schaffen und Unklarheit beseitigen sollen, auch das Nebeneinanderbestehen zwischen rechtsfähiger Agrargemeinschaft auf der einen Seite und bloßem nacktem [Tabular-]Eigentum der Gemeinde auf der anderen Seite .. für möglich hielt, …“
Wer trotzdem noch bezweifelt, dass Mair und „seine Behörde“ den Agrargemeinschaften Eigentum gem § 354 ABGB zugeordnet hätten, der wird auch durch Mairs abschließende Beurteilung der Rechtsposition der Ortsgemeinde nicht überzeugt werden können: „Die Rechtsposition der Gemeinde ist praktisch auch nach Abschluss des Regulierungsverfahrens und Einrichtung einer körperschaftlichen Agrargemeinschaft, ob die Gemeinde nunmehr Eigentümerin bleibt oder nicht, die vollkommen gleiche, sodass auch die Umschreibung des Eigentums in tatsächlicher Hinsicht für die Gemeinde keinerlei Rechtsnachteile nach sich zieht.“ Mair und „seine Juristen“ ordneten der Agrargemeinschaft das Eigentum somit in den Fällen zu, in denen sie von bloßem Tabularbesitz der Ortsgemeinde ausgegangen waren: Die Ortsgemeinde war vor der Berichtigung des Grundbuchstandes keine Eigentümerin gem § 354 ABGB und sie war es auch nach der Regulierung nicht. Insofern war die Eigentumsübertragung ohne Nachteil für die Ortsgemeinde. Trotzdem hatten die Agrarbehörden dafür Sorge getragen, dass der Ortsgemeinde ein Anteil an der Agrargemeinschaft zugestanden wurde, wenn sich die Nutzungsberechtigten und die „Gemeindeöffentlichkeit“ auf eine Mitnutzung durch diese (irgendwann in der Vergangenheit) verständigt hatten. Die Ortsgemeinde wurde dadurch mit einem Substanzanteil bedacht, der ihr historisch gesehen unter Umständen niemals zugestanden hatte.
bb) Zur historischen Begründung für die Eigentumsbeurteilung
Die Rechtsauffassung Albert Mairs zu den Eigentumsverhältnissen fand ihre Grundlage in seiner Analyse der Tiroler Forstregulierung 1847, die er zutreffend als „rechtliche Sanktionierung des tatsächlichen Besitzstandes der Realgemeinden“ charakterisierte, weshalb „das ehemalige gemeinschaftliche Allmendgebiet der Gesamtheit der Nutzungsberechtigten nach gesetzlichem Willen zu Besitz und Eigentum zufallen“ sollte. Auch wenn Mair die Tiroler Forstregulierung 1847 nicht in den großen Zusammenhang der generellen Beseitigung der feudalen Eigentumsstrukturen einzuordnen vermochte, so hatte er doch das richtige Ergebnis erarbeitet: Aus den Maßnahmen der Tiroler Forstregulierung 1847 war – soweit der Landesfürst (und heute die Republik Österreich als dessen Nachfolger) das holzbezugsfreie Eigentum nicht zurückbehalten hatte – Privateigentum der ehemaligen Nutzungseigentümer als Gemeinschaft, zwangsorganisiert in den „betreffenden“ „holzbezugsberechtigten Gemeinden“, oder Einzeleigentum der ehemals „Holzbezugsberechtigten“ hervorgegangen.
cc) Zur Absicht der historischen Agrarbehörde
Die historischen Agrarjuristen gingen somit tatsächlich davon aus, bloß „nackten Tabularbesitz“ zu übertragen; dies jedoch nicht mit dem Ziel, die „Substanz“ vom Eigentum zu spalten, sondern mit gegenteiligem Hintergedanken: Ein (fälschlich) der Ortsgemeinde zugeordneter „nackter Tabularbesitz“ sollte mit der Substanz in der Agrargemeinschaft vereinigt werden. Die Substanz wurde nämlich schon vor der Berichtigung des Grundbuchstandes der Agrargemeinschaft zugeordnet! Dies war die allgemeine Rechtsauffassung der „älteren Schule“ der Tiroler Agrarjuristen – in diese Richtung ging der historische Behördenwille. Die Tiroler Agrarjuristen waren überzeugt, dass die Ortsgemeinde nur über „nackten Tabularbesitz“ disponierte, Buchbesitz ohne Substanz, weshalb die Eigentumsumschreibung eben gerade keine Auswirkung hätte. Der Begriff „Gemeindegut“ wurde somit – aus heutiger Sicht – völlig falsch (und keinesfalls im Sinne der Begrifflichkeit des politischen Gemeinderechts) verwendet. Als „Gemeindegut“ wurden insbesondere auch Liegenschaften bezeichnet, die grundbücherlich rechtsirrig einer Ortsgemeinde zugeschrieben waren, tatsächlich jedoch außerbücherliches Eigentum der „alten Agrargemeinde“ darstellten.
Die historischen Entscheidungen des LAS Tirol aus den Folgejahren zeigen, dass der Sprachgebrauch Mairs in der Verwendung des Begriffes „Gemeindegut“ dem allgemeinen Verständnis der Tiroler Agrarbehörden entsprach: Unter dem Vorsitz des späteren Verfassungsrichters Andreas Saxer hat der LAS Tirol beispielsweise am 5.8.1969 entschieden, dass „die Nutzung des Gemeindegutes rechtshistorisch gesehen aus der gemeinschaftlichen Allmendnutzung hervorgegangen“ sei, weshalb die „Form des Miteigentums ausgeschlossen und das Eigentum der Rechtsnachfolgerin der auf Gewohnheitsrecht beruhenden Realgemeinde, nämlich der körperschaftlich eingerichteten Agrargemeinschaft, einzuräumen“ wäre“. Wenn von „Gemeindegut“ gesprochen wurde, war eben nicht das „echte Gemeindegut“ gemeint, von dem der VfGH im Erk Slg 9336/1982 ausging, sondern „agrarrechtliches Gemeindegut“ – eben solche Liegenschaften, die im Grundbuch rechtsirrig der politischen Gemeinde zugeordnet waren, sodass der Grundbuchstand ohne Eingriff in die Rechtsposition der Ortsgemeinde berichtigt werden konnte. Die Feststellungen im Bescheid vom 9.11.2006 AgrB-R741/362-2006 zur historischen Behördenabsicht gründen somit nicht in den tatsächlichen historischen Verhältnissen, sondern wohl eher in deren späterer irriger Interpretation, wie sie schon beim Morscher nachgewiesen werden kann. Morscher hatte den historischen Agrarjuristen unterstellt, sie würden „nicht einmal vor dem Nonsense“ zurückschrecken, „Gemeindegut anzunehmen, und gleichzeitig das Eigentum am betreffenden Grundstück einer Agrargemeinschaft … zuzusprechen“. Bereits Öhlinger hat freilich aufgezeigt, dass es jedweder juristischen Sorgfalt und Genauigkeit widerspräche, den historischen Bescheiden der Tiroler Agrarbehörde, die vor der Veröffentlichung des Erkenntnisses VfGH Slg 9336/1982 erlassen wurden, einen Inhalt zu unterstellen, der vom damals geltenden Rechtsverständnis nicht gedeckt war.
dd) Die „common opinion“ der „alten“ Tiroler Agrarjuristen
Schließlich wird die im Bescheid der Tiroler Agrarbehörde vom 9.11.2006 AgrB-R741/362-2006 aufgestellte Behauptung eines (historischen) Konsenses der Tiroler Agrarjuristen über den Gebrauch des Begriffes „Gemeindegut“ durch die Stellungnahme widerlegt, die das Amt der Tiroler Landesregierung im Gesetzesprüfungsverfahren VfSlg 9336/1982 vorlegte. Der Gerichtshof zitierte daraus wie folgt: „Der Ursprung [des Gemeindegutes] ist das deutschrechtliche genossenschaftliche Institut der gemeinsamen Nutzung (Allmende), die dem jeweiligen Eigentümern berechtigter Höfe bzw den Gemeindeangehörigen als Allmendnutzungsberechtigten zustand. … Bei der Grundbuchsanlegung wurden einmal die Gemeinde, dann wieder eine Nachbarschaft, eine Fraktion, eine Interessentschaft, die Katastralgemeinde oder die Berechtigten als Miteigentümer eingetragen. Es lag allein im Gutdünken des zuständigen Grundbuchsbeamten, welchen Ausdruck er verwendete. … So gesehen zeigt sich, dass das Gemeindegut nur eine von mehreren historischen Ausformungen der land- und forstwirtschaftlichen Nutzungsrechte darstellt. … Die historischen Zufälligkeiten einer rein tatsächlichen Vorgehensweise dürfen nicht einseitig gesehen werden, weil dann das Gegenteil dessen erreicht werden würde, wozu der Gleichheitssatz verpflichtet, nämlich gleich gelagerte Verhältnisse auch rechtlich gleich zu behandeln. … In diesen Fällen ist die Gemeinde nicht als politische Gemeinde „Eigentümerin“, sondern sie ist als „Erbin“ der alten Realgemeinde anzusehen und damit nicht als Gebietskörperschaft, sondern als Rechtsnachfolger der alten genossenschaftlichen organisierten Realgemeinde (heute als Agrargemeinschaft definiert).“
Es darf unterstellt werden, dass diese Stellungnahme der Tiroler Landesregierung den Gebrauch des Begriffes „Gemeindegut“ durch die Tiroler Agrarjuristen im maßgeblichen Zeitraum (Anfang der 80er Jahre) widerspiegelt. Wie schon Albert Mair Ende der 50er Jahre, verwendete die Tiroler Landesregierung auch Anfang der 80er Jahre den Begriff „Gemeindegut“ keineswegs zur Bezeichnung von wahrem Eigentum der Ortsgemeinden. Das Gegenteil ist der Fall! Die Tiroler Landesregierung erfasste mit diesem Begriff jene Fälle von wahrem Eigentum der „alten Agrargemeinden“, bei denen die Grundbuchsanlegung das Eigentum – statt den tatsächlich berechtigten Agrargemeinschaften – willkürlich einem (vermeintlichen) Rechtsträger im „Umfeld einer Gemeinde“ zugeordnet oder fälschlich eine Ortsgemeinde als Eigentümerin ausgewiesen hatte (durch Verwendung der Begriffe „Gemeinde“, „Fraktion“, „Katastralgemeinde“ usw). Deutlicher als mit dem Satz „Es lag allein im Gutdünken des zuständigen Grundbuchsbeamten, welchen Ausdruck er verwendete“, kann nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die „obersten Tiroler Agrarjuristen“, von denen diese Stellungnahme der Tiroler Landesregierung Anfang der 1980er Jahre zu verantworten ist, mit der Bezeichnung „Gemeindegut“ jenes Eigentum der „alten Agrargemeinde“ bezeichneten, das im Chaos der Tiroler Grundbuchanlegung willkürlich tatsächlichen oder vermeintlichen Strukturen der Ortsgemeinden zugeordnet worden war. Dabei handelte es sich übrigens um ein Phänomen, das – wie oben gezeigt – keineswegs auf Tirol beschränkt war und dessen Hintergründe bereits erörtert wurden.
Zwischenergebnis:
Die zweite Prämisse des Erk Slg 18.446/2008, wonach die historische Agrarbehörde trotz förmlicher Übertragung des Eigentumsrechtes auf die Agrargemeinschaft nie die Absicht gehabt hätte, über das Eigentumsrecht zu entscheiden, ist zu verwerfen. Die Idee „gespaltenen Eigentums“ mit einer Zuordnung „substanzloser Agrarnutzungen auf nacktem Eigentum“ einerseits und „eigentumslosen Substanzrechts“ zu den Ortsgemeinden andererseits, scheitert an Art 7 StGG 1867 sowie der Institutsgarantie des Eigentums durch Art 5 StGG 1867. Seit Inkrafttreten des TRLG 1935 hatte die Tiroler Agrarbehörde den ausdrücklichen gesetzlichen Auftrag, im Zuge der Regulierung die Eigentumsverhältnisse am Regulierungsbiet festzustellen (§ 38 Abs 1 TFLG 1935). Die rekonstruierten Absichten der Tiroler Agrarjuristen erweisen, dass die historische Behörde ihrem gesetzlichen Auftrag nachkam, die Eigentumsverhältnisse zu klären. Eine gesetzliche Grundlage zur „Erfindung“ eines „neuen Sachenrechts“ in Form eines „gespaltenen Eigentums“ bestand nicht.
3. Wurde Liegenschaftseigentum rechtswidrig übertragen?
Die dritte Prämisse des Erkenntnisses VfSlg 18.446/2008 lautet, die Agrarbehörde hätte sich im Fall von Liegenschaften des „Gemeindegutes“ auf die Regulierung der land- und forstwirtschaftlichen Nutzungsrechte beschränken müssen; dies wäre aufgrund der undifferenzierten Einbeziehung der Gemeindegutsliegenschaften in das System der agrargemeinschaftlichen Grundstücke nicht geschehen. Eigentumsübertragungen durch die Agrarbehörde seien im Gesetz – abgesehen vom Fall der Teilung – nicht vorgesehen. Ausgehend von einer Definition des „Gemeindegutes“ als wahres Eigentum der Ortsgemeinde ist dieser Prämisse des Gerichtshofs uneingeschränkt zuzustimmen. Zu relativieren ist die Aussage des Gerichtshofes jedoch insofern, als die Klärung der Eigentumsfrage gerade die historische Kernkompetenz der Agrarbehörde war. Eine Eigentumsübertragung auf die körperschaftlich eingerichtete Agrargemeinschaft war sogar geboten, wenn als Ergebnis des Behördenverfahrens das Eigentumsrecht der historischen Agrargemeinde, nunmehr „reorganisiert“ als körperschaftlich eingerichtete Agrargemeinschaft, erwiesen wurde.
a) Das Regulierungsverfahren als Reorganisationsmaßnahme
Soweit der Kreis der an der agrargemeinschaftlichen Liegenschaft „Beteiligten“ mit den Anteilsberechtigten übereinstimmte, ist in der Eigentumsübertragung auf die körperschaftlich eingerichtete Agrargemeinschaft ein „gesetzlicher Fall einer Umgründung“ zu sehen. Der Anteil der Mitberechtigten am Eigentum setzt sich im Anteilsrecht an der Agrargemeinschaft fort. Eine ursprünglich zivilrechtlich zu beurteilende Rechtsposition wird in einem öffentlich-rechtlichen Anteilsrecht definiert. Ein Eingriff in das Eigentumsrecht ist darin nicht zu sehen. Sowohl die ursprüngliche Rechtsposition des Anteilsberechtigten am gemeinschaftlichen Eigentum als auch der öffentlich-rechtlich konstruierte Anteil an der Agrargemeinschaft unterliegen dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz. Selbstverständlich gehören derartige Formen der Eigentumsübertragung zur Kompetenz der Agrarbehörden; diese „Reorganisationsmaßnahme“ war ein zentrales Anliegen des Flurverfassungsrechts: Die historischen Gemeinschaftsliegenschaften sollten entweder geteilt oder in Form von Agrargemeinschaften reorganisiert werden.
b) Die Klärung der Eigentumsfrage
Die Agrarbehörde hatte unter anderem zu klären, wer Eigentümer der agrargemeinschaftlichen Liegenschaft sei. Mit dieser Feststellung alleine konnte sich das Regulierungsverfahren freilich nicht begnügen. Vielmehr wurden in einem solchen Verfahren vier wesentliche Fragen geklärt, nämlich 1. welches die agrargemeinschaftlichen Liegenschaften seien, 2. wer daran nutzungsberechtigt wäre, 3. welcher Anteil jedem Mitglied zukomme und 4. die Eigentumsfrage. Jede dieser Fragen wurde in einem rechtsstaatlichen Verfahren einer bescheidmäßigen Erledigung zugeführt. Ausgehend von dieser gesetzlichen Aufgabenstellung ist vorauszusetzen, dass als Verfahrensergebnis diese vier Fragen beantwortet wurden. Die Behörde hatte also auch die Eigentumsverhältnisse zu klären und bescheidmäßig darüber zu entscheiden. Dazu war und ist die Agrarbehörde berufen und kompetent. „Überschießend“ wird diese Entscheidung nur vor dem Hintergrund der falschen, den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechenden Prämisse, dass die Behörde (angeblich) kein Eigentum übertragen wollte. Es ist allerdings tatsächlich ein Manko der historischen Bescheide, dass sie die Feststellung von „Gemeindegut“ und jene von „Eigentum der Agrargemeinschaft“ begrifflich kombinieren. Freilich konnten die historischen Agrarjuristen nicht ahnen, dass sich ihr ständiger Sprachgebrauch im Jahre 1982 als unpassend und verfehlt erweisen und der Begriff „Gemeindegut“ für „wahres Eigentum der Ortsgemeinde“ reserviert werden würde; schon gar nicht konnten sie damit rechnen, dass dieser Bedeutungswandel im Jahr 2006 dazu verwendet werden könnte, das Ergebnis ihres Ermittlungsverfahrens, nämlich die rechtskräftige Eigentumsfeststellung, durch die Unterstellung einer Art 7 StGG 1867 eindeutig widersprechenden Absicht, „agrarisches Nutzungseigentum“ und „Substanz“ aufzuspalten, zu unterlaufen. Eine derartige „Kompetenz“ der Agrarbehörde findet sich weder im Gesetz, noch lässt sich eine entsprechende Absicht der historischen Tiroler Agrarjuristen nachweisen – und zwar weder bei der durch Albert Mair repräsentierten „älteren Schule“, noch bei der durch Eberhard Lang geprägten „jüngeren“. Die Eigentumsverhältnisse sind zu klären – sei es, dass das Eigentum den Nutzungsberechtigten zusteht und in der Folge in der körperschaftlich eingerichteten Agrargemeinschaft „umgegründet wurde“; sei es, dass die Eigentumsfeststellung zu Gunsten der Gemeinde erfolgte oder – was auch denkbar wäre – zu Gunsten eines anderen Eigentümers, zB der Republik Österreich als Nachfolger des k.k. Aerars.
c) Gewollte Vereinigung von Eigentum und Nutzungsrechten
Unabhängig von den historischen Eigentumsverhältnissen ist die Eigentumsübertragung auf die Agrargemeinschaft jedenfalls dann nicht „überschießend“, wenn alle Beteiligten – einschließlich des grundbücherlich ausgewiesenen Eigentumsträgers – der Eigentumsübertragung im Rahmen eines Parteienübereinkommens zugestimmt hatten und der Agrarbehörde nur mehr die Funktion zukam, diesen Konsens öffentlich zu beurkunden und die Erfüllung der Formvorschriften zum Eigentumsübergang zu gewährleisten. Ein solcher Konsens ist tatsächlich in der Mehrzahl der „Gemeindegutsregulierungen“ historisch nachweisbar. Die Parteien des Regulierungsverfahrens haben diesfalls die anstehende Behördenentscheidung betreffend die Eigentumsverhältnisse privatautonom vorweggenommen.
Für den Eigentümer einer mit Nutzungsrechten belasteten Liegenschaft hat eine solche Reorganisationsmaßnahme, in deren Verlauf die Beteiligten natürlich auch die künftigen Anteilsrechte zu vereinbaren haben, durchaus Sinn: Eine Seite bringt das Eigentumsrecht ein, die andere Seite das Nutzungsrecht. Der ständige Konflikt gegenläufiger Berechtigungen wird aufgehoben und alle Beteiligten disponieren in der Folge über Anteilsrechte am ungeteilten Ganzen. Nicht ohne Grund kennt das bürgerliche Recht den Anspruch des Eigentümers einer mit Nutzungsrechten belasteten Liegenschaft, das Eigentum am belasteten Gut den Nutzungsberechtigten aufzudrängen. Die Bildung einer Agrargemeinschaft stellt offensichtlich die sinnvolle Alternative zu einer solchen „Eigentumsentäußerung“ dar. Es handelt sich dabei übrigens um das glatte Gegenstück zur historischen Servitutenablösung durch Übereignung eines Abfindungsgrundstückes an die Nutzungsberechtigten Zug um Zug gegen Lastenfreistellung des verbleibenden Eigentums, eine Maßnahme, die heute als „Hauptteilung“ ebenfalls im Flurverfassungsrecht geregelt ist.
Zwischenergebnis:
Die dritte Prämisse des Erk Slg 18.446/2008, wonach die Eigentumsübertragung „überschießend“ gewesen wäre, ist somit unter der Voraussetzung eines gesetzmäßigen Verfahrensablaufs nicht denkbar. Demnach klärt die Agrarbehörde die wahren Eigentumsverhältnisse (§ 38 Abs 1 TFLG 1996) und trifft, diesem Ergebnis entsprechend, eine bescheidmäßige Eigentumsfeststellung. Zu Gunsten der körperschaftlich eingerichteten Agrargemeinschaft kann diese Entscheidung nur dann ausgefallen sein, wenn bereits die „unregulierte Agrargemeinschaft“ Eigentümerin war oder wenn sich alle Verfahrensbeteiligten in diesem Sinn geeinigt hatten (weshalb die behördliche Klärung der Eigentumsfrage unterblieben ist). Vor diesem Hintergrund ist eine „überschießende Eigentumsübertragung“ also nur dann denkbar, wenn die Behörde entgegen dem Ermittlungsergebnis oder entgegen dem Inhalt des von den Parteien getroffenen Übereinkommens eine Eigentumsfeststellung zugunsten der Agrargemeinschaft getroffen haben sollte. Eine derartige Widersprüchlichkeit des Verfahrensergebnisses und der Behördenentscheidung musste der Gerichtshof freilich nur deshalb annehmen, weil die (unbekämpften) Feststellungen im Bescheid vom 9.11.2006 AgrB-R741/362-2006 den historischen Sprachgebrauch der Agrarjuristen nicht berücksichtigten und deshalb den in den historischen Bescheiden verwendeten Begriff „Gemeindegut“ im Sinne des durch das Erk VfSlg 9336/1982 verengten Sprachgebrauches auslegten. Bescheide wären jedoch „aus der zum Zeitpunkt ihrer Erlassung maßgeblichen Rechtslage heraus“ und unter Zugrundelegung des historischen Sprachgebrauches zu interpretieren. Die vermeintliche Widersprüchlichkeit der Eigentumsfeststellung, von welcher der Gerichtshof ausgehen musste, war deshalb nur vor dem Hintergrund der unrichtigen erstinstanzlichen Feststellungen zur historischen Behördenabsicht geben.
4. Wurden Anteilsrechte unter Missachtung des Eigentumsrechts festgestellt?
Schließlich basiert das Erk Slg 18.446/2008 auf der Prämisse, dass ausschließlich die agrarischen Nutzungsverhältnisse der Anteilsfestsetzung zugrunde gelegt wurden. Diese Prämisse ist tatsächlich zutreffend, auch wenn daraus nicht ohne weiteres die Schlussfolgerung gezogen werden darf, dass deshalb die Anteilsfestsetzung zu einem anfechtbaren Ergebnis führte.
a) Das Nutzungsrecht als Ausdruck des Eigentumsanteiles
Die feudalen Besitzverhältnisse mit geteiltem Eigentum (Obereigentum des Landesfürsten, Nutzungseigentum der Privaten) waren in Nordtirol zum ganz überwiegenden Teil durch Servitutenablösungsvergleiche aufgelöst worden, sodass einerseits holzbezugsfreies Staatseigentum entstand, andererseits Gemeinschaftseigentum der ehemals in den „landesfürstlichen Wäldern“ Eingeforsteten. Nahm man Eigentum einer aus den Nutzungsberechtigten gebildeten Gemeinschaft an, wie hätte die Agrarbehörde dann die jeweiligen Anteile der beteiligten Stammliegenschaften bzw ihrer Eigentümer an der zu bildenden Agrargemeinschaft festzustellen gehabt? In jenem Moment, in dem das geteilte Eigentum durch Vereinigung des Ober- und Untereigentums in Händen der bisherigen Nutzungseigentümer endete, musste Eigentum nach dem Verhältnis der Nutzungsanteile entstanden sei. Die Verhältnisrechnung auf der Grundlage der Nutzung des Gemeinschaftseigentums ist deshalb der richtige Weg zur Bestimmung der Anteile am Ganzen. Wesentliche Komponente des Eigentumsrechtes ist das Recht, die Sache zu gebrauchen und den Nutzen daraus zu ziehen. Wer über die Miteigentumsquoten einer Personengruppe zu entscheiden hat, die über Jahrhunderte Gemeinschaftseigentum ohne nähere Vereinbarung genutzt hat, muss sich bei der Feststellung der Eigentumsquoten notwendig daran orientieren, in welchem Verhältnis die jeweiligen Nutzungsrechte zueinander stehen. Der individuelle Nutzungsanteil repräsentiert den individuellen Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum. Dies wird gerade dann offensichtlich, wenn das Eigentumsrecht auf eine Maßnahme im Rahmen der Servitutenablösung zurückgeführt werden kann.
Dass die Regulierungsverfahren zum Teil beträchtlichen Aufwand auf die Feststellung dieser Nutzungsanteile verwendeten, liegt zu einem nicht unbeträchtlichen Teil auch daran, dass die historischen Gemeinschaften teilweise hoch komplexe Nutzungsordnungen aufgestellt hatten, denen bei der Regulierung Rechnung zu tragen war. Dabei wurde zwischen Bauholz, Zaunholz und Brennholz unterschieden; die Anteile an Gemeinschaftsalpen wurden in Auftriebsrechten gemessen, teilweise gegliedert nach den verschiedenen Viehgattungen wie Sennvieh, Galtvieh, Schafrechten, Pferden, Ochsen; gemessen wurde in Kuhrechten, Grasrechten, „Kuhfuhren“ – all dies unter Umständen auch noch nach Bruchteilen. Es entspricht jedoch voll und ganz dem zivilrechtlichen Eigentumsverständnis, wenn anhand einer unangefochtenen Nutzungsordnung ab jenem Zeitpunkt, ab dem die feudale Eigentumsbeschränkung weggefallen war – Gemeinschaftseigentum der Nutzenden angenommen wird.
b) Die Bestimmung des Anteils der Ortsgemeinde
aa) Zur Rechtslage nach TRLG 1909
Das Tiroler Flurverfassungsrecht hatte schon in der „Urfassung“ gem TRLG 1909 eine Spezialregelung zur Bestimmung des „Gemeindeanteiles“ enthalten. Voraussetzung für die Zuerkennung eines solchen war jedoch, dass die Gemeinde zu Recht, dh aufgrund eines gültigen Eigentumstitels im „öffentlichen Buch“ als Eigentümerin einverleibt war. Dieser Gemeinde gebührte dann – sofern nicht besondere Umstände ein anderes Verhältnis begründeten oder eine anderweitige Vereinbarung erzielt wurde – ein Anteilsrecht von 10% an der zu bildenden Agrargemeinschaft. Dieses Anteilsrecht, welches gerade nicht davon abhängig war, dass die Gemeinde mitnutzungsberechtigt war, sollte die Repräsentation des Eigentümers in der Agrargemeinschaft vermitteln. Als Abgeltung für eine Einbringung des Eigentumsrechtes ist dieses Anteilsrecht hingegen nicht zu sehen, weil auch das TRLG 1909 für die Errichtung einer Agrargemeinschaft keine Eigentumsübertragungen voraussetzte, sondern die Klärung der Eigentumsfrage – allerdings ohne die Klärung derselben explizit für jeden Regulierungsfall verpflichtend vorzuschreiben.
bb) Zur Rechtslage gem TFLG 1935 bis zur TFLG-Novelle 1984
Mit dem TFLG 1935 wird bei der Bestimmung des Gemeindeanteiles eine Systemänderung vollzogen: Wohl im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die Klärung der Eigentumsfrage für jeden Regulierungsfall der Behörde verpflichtend auferlegt wurde, erfolgte die Bestimmung eines Anteilsrechts der Gemeinde an der Agrargemeinschaft losgelöst von der Eigentumsfrage bei Erfüllung folgender Voraussetzungen: Einverleibung im öffentlichen Buch als Eigentümerin oder Tragung der Grundsteuer und Teilnahme an den Nutzungen – wiederum unabhängig von dem durch das Eigentum an Stammsitzliegenschaften vermittelten Nutzungsanteilen. Die Anteilsberechtigung wurde nicht mehr verknüpft mit der Frage, ob die Einverleibung im öffentlichen Buch zu Recht oder zu Unrecht bestand, dh das Anteilsrecht stand unabhängig davon zu, ob die Klärung der Eigentumsfrage zu Gunsten oder zu Ungunsten der Ortsgemeinde erfolgte. Dieses Anteilsrecht wurde mit „einem Fünftel des agrargemeinschaftlichen Besitzes bestimmt“. Diese Regelung entspricht im Wesentlichen dem Stand gem TFLG 1952, allerdings wird dort primär auf den tatsächlichen Nutzungsanteil abgestellt, sodass der Gemeindeanteil auch höher sein konnte, als die Mindestquote. Das TFLG 1969 präsentiert eine unveränderte Gesetzeslage, ebenso das TFLG 1978.
Bis zu der durch das Erk VfSlg 9336/1982 veranlassten Novellierung des TFLG im Jahr 1984, bestimmte sich das Anteilsrecht der Ortsgemeinde somit losgelöst vom Eigentumsrecht entsprechend den (faktischen) Nutzungsanteilen – unter der Voraussetzung tatsächlicher Nutzung durch die Ortsgemeinde unabhängig von den durch Eigentum an Stammsitzliegenschaften vermittelten Nutzungsrechten mindestens mit 20% des Wertes der zu teilenden oder zu regulierenden Liegenschaften. Diesen Regelungskonzept kann keinesfalls eine Absicht des historischen Landesgesetzgebers unterstellt werden, wonach die Ortsgemeinden im Verhältnis zu den Stammliegenschaftsbesitzern benachteiligt werden sollten. Das Gegenteil ist der Fall: Der historische Landesgesetzgeber war bei diesen Bestimmungen zur Regelung des „Gemeindeanteiles“ nämlich von den konkreten Tiroler Verhältnissen ausgegangen, wonach „die [Orts-]Gemeinden bei ihrer Entstehung überhaupt keinen eigenen Grundbesitz hatten“, weshalb sich das „Gemeindegut“ in Tirol zwangsläufig als von der Realgemeinde stammendes „seit alters her deutsch-rechtlichen Rechtsverhältnissen“ unterliegendes Grundvermögen darstellte.
Diese Auffassung, die beispielsweise im Vortragsmanuskript des langjährigen Leiters der Tiroler Agrarbehörde, Albert Mair, aus dem Jahr 1958 niedergelegt ist, stützt sich auf die spezifischen historischen Rechtsverhältnisse in Tirol zwischen Realgemeinde und politischer Ortsgemeinde, welches er im einem Verdrängungsprozess charakterisiert sah, der auf unrichtiger Interpretation der Gemeindeordnung und der Tiroler Forstregulierung 1847 (von Mair “Waldzuweisungsentschließung“ genannt) beruhe. Das Hauptargument für die „Einverleibung“ des agrargemeinschaftlichen Besitzes in die politische Ortsgemeinde, nämlich die „angebliche gesetzliche Universalsukzession“ erklärte Mair als nicht stichhältig. Nach diesem Standpunkt musste die Prüfung der Eigentumsverhältnisse deshalb im Regelfall zum Nachteil der Ortsgemeinde ausfallen. Der auf faktische Nutzung gründende Gemeindeanteil erweist sich damit als 20%ige Mindestanteil erweist sich damit bei näherem Hinsehen als Konzession an öffentliche Interessen, welche vor dem Hintergrund der historischen Verbindung der Stammliegenschaftsbesitzer mit dem örtlichen Gemeinwesen erklärbar ist. Spätestens mit dem Erk VfSlg 9336/1982 ist freilich die historische Durchtrennung dieser Verbindung nicht mehr zu leugnen. Unter der Voraussetzung, dass die Eigentumsentscheidung zu Gunsten der Agrargemeinschaft zu fällen war, ist deshalb die Festsetzung des Gemeindeanteiles auf Basis der Nutzungsverhältnisse unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsschutzes gem Art 5 StGG in Frage zu stellen. Die Implementierung der Ortsgemeinde als anteilsberechtigt auf der Grundlage der faktischen Nutzungsverhältnisse führt zwangsläufig zu einer Verkürzung der Stammliegenschaftsbesitzer im Eigentumsrecht, wenn die regelmäßig erst in einem späteren Verfahrensabschnitt abgeschlossene Klärung der Eigentumsfrage zu dem Ergebnis führt, dass seit jeher die Stammliegenschaftsbesitzer als nicht regulierte Agrargemeinschaft, vormals „moralische Person gem § 26 f ABGB“ Eigentümer waren.
cc) Zur Rechtslage seit TFLG-Novelle 1984
Auf der Grundlage des Erk VfSlg 9336/1982 erfolgte mit der TFLG-Novelle 1984 ein radikaler Bruch mit der durch das TFLG 1935 begründeten „agrarrechtlichen Tradition“: Das im Ergebnis aus nacktem Tabularbesitz in Verbindung mit faktischer Mitnutzung abgeleitete Anteilsrecht wurde beseitigt; ein Anteilsrecht der Ortsgemeinde setzt seither Eigentum der Ortsgemeinde am Regulierungsgebiet voraus. Der Begriff der in den „öffentlichen Büchern als Eigentümerin eingetragenen Gemeinde“ als Anknüpfung für das Anteilsrecht wurde in den einschlägigen Gesetzesbestimmungen beseitigt. Begleitend wurde die exemplarische Aufzählung von agrargemeinschaftlichen Liegenschaften in § 33 Abs 2 TFLG neu definiert: Das „Gemeindegut“ wurde als „Eigentum“ der Ortsgemeinde definiert; alle aus der Tiroler orstregulierung 1847 hervorgegangenen Liegenschaften wurden als eigenständige Gruppe von agrarischen Liegenschaften ausdifferenziert. Das Anteilsrecht der Ortsgemeinde in der Agrargemeinschaft von mindestens 20% setzt seit dieser Novellierung Eigentum der Ortsgemeinde am Regulierungsgebiet voraus; ein höheres Anteilsrecht (zusätzlich) eine entsprechende Nutzungsquote; im Fall der Hauptteilung ist das Eigentumsrecht gesondert abzufinden.
Ausgehend von dem im Erk VfSlg 9336/1982 definierten Grundsatz, dass dem Eigentumsrecht und nicht den Nutzungsverhältnissen der Vorrang gebührt, sind richtiger Weise die Eigentumsverhältnisse am Regulierungsgebiet zu klären, bevor ein Gemeindeanteil an der Agrargemeinschaft bestimmt wird. Nackter Tabularbesitz kann unabhängig von den faktischen Nutzungsverhältnissen richtiger Weise kein Anteilsrecht vermitteln. Eine Mitnutzung des Regulierungsbietes durch die Ortsgemeinde vermittelt dementsprechend seit der TFLG-Novelle 1984 kein Anteilrecht derselben – unabhängig davon, ob die Gemeinde (zu Unrecht) im Grundbuch einverleibt war. Mit der Regulierung der Agrargemeinschaft und Übernahme der „Selbstverwaltung“ durch die Stammliegenschaftsbesitzer verliert die Ortsgemeinde nach dieser durch das Erk Slg 9336/1982 erzwungenen Gesetzesnovellierung zwangsläufig die Mitnutzung. Freilich ist die Ortsgemeinde damit auch aller Verwaltungstätigkeit enthoben.
Zwischenergebnis:
Die Prämisse, wonach die Nutzungsverhältnisse für die Festsetzung der Anteilsrechte im Zuge der Regulierungsverfahren für maßgeblich erachtet wurden, ist zweifelsfrei richtig. Eine solche Vorgangsweise entsprach der Rechtslage bis zur TFLG-Novelle 1984. Unter den speziellen Tiroler Verhältnissen sind die Ortsgemeinden deshalb zu Anteilsrechten gekommen, obwohl diese kein Eigentumsrecht besaßen. Rückblicken ist diese Regulierungspraxis verfassungsrechtlich bedenklich, soweit die Anteilsrechte und die Eigentumsverhältnisse nicht ohnehin aufgrund von Parteienübereinkommen festgelegt wurden. Gegen eine allseits einvernehmlich umgesetzten Regelung der Beteiligungs- und der Eigentumsverhältnisse kann der Vorwurf der Rechtswidrigkeit nicht erhoben werden.
Die Behördenpflicht zur Ermittlung des wahren Sachverhaltes
Der wahre Sachverhalt der Regulierung der Beschwerdeführerin unterscheidet sich im Wesentlichen in drei Punkten von dem, was Dr. Josef Guggenberger im Bescheid vom 9.11.2006 falsch und einseitig festgestellt hatte:
a) Die politische Ortsgemeinde war zu keinem Zeitpunkt Eigentümerin des Regulierungsgebietes, sondern stand das Regulierungsgebiet sei jeher im Nutzungseigentum und seit 1848 im Volleigentum der Gemeinschaft der Nutzungsberechtigten (Ablöseliegenschaft aus Servitutenregulierung);
b) die Agrarbehörde hat entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung (§ 38 Abs 1 TFLG) im Regulierungsverfahren die Eigentumsverhältnisse geklärt: Wahres Eigentum der nicht regulierten Agrargemeinschaft wurde als solches festgestellt und in der Agrargemeinschaft umgegründet (irreführend unter der Bezeichnung „Gemeindegut“ bzw „Fraktionsgut“); wahres Eigentum der Ortsgemeinde wurde aus dem Regulierungsgebiet ausgeschieden und als Eigentum der Ortsgemeinde festgestellt (irreführend unter der Bezeichnung „Gemeindevermögen“);
c) Mit dem Begriff „Gemeindegut“ bzw „Fraktionsgut“ hat die Tiroler Agrarbehörde – in voller Übereinstimmung mit dem Tiroler Flurverfassungsgesetz – eine agrargemeinschaftliche Liegenschaft verstanden, deren Eigentumsverhältnisse in Zuge der „agrarischen Operation“ zu klären sind: Es kann sich um ein Eigentum der Ortsgemeinde handeln; es kann sich aber auch um ein Eigentum einer Agrargemeinschaft handeln. Die Agrarbehörde hat nach den wahren Eigentumsverhältnissen entschieden, nach Möglichkeit aufgrund einer Übereinkunft aller Beteiligten.
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MP